Droit des sociétés/Les difficultés de fonctionnement

Droit des sociétés

• Introduction
  • Les entreprises de croissance et de subsistance
  • Les principaux types de sociétés commerciales
  • La réglementation des sociétés commerciales
  • Les sociétés commerciales non immatriculées
• Le fonctionnement de la société
  • La société procède d'un acte juridique
  • Les principes de fonctionnement
  • La personnalité morale : élément non nécessaire
    mais souvent recherché
  • Les difficultés de fonctionnement
  • Les sanctions de violation des règles de constitution
• Les sociétés à responsabilité limitée
  • La SARL unipersonnelle
  • La SARL à associé unique
• La disparition de la société
  • La disparition par voie de dissolution
  • La disparition dans le cadre d'une opération
    de fusion ou de scission

Ce sont les difficultés qui débuchent sur un conflit ou une solution judiciaire. En matière de société on peut prévoir une clause compromissoire dans les statuts (par laquelle on décide par avance de soumettre les litiges entre associé et la société ou entre associé eux mêmes à arbitrage). On peut les classer en 4 catégories :

Section 1. La nomination d’un administrateur provisoire en cas de paralysie ou de carence des organes de gestion

La loi ne prévoit rien et la jurisprudence élabore des solutions. C’est un administrateur provisoire qui va remplacer peu ou prou les exigences. C’est une mesure grave qui reste exceptionnelle. Il y a une crise grave mettant en péril la survie de la société, cette crise doit être temporelle, actuelle et on doit une trouver une solution. La jurisprudence veut une paralysie ou défaillance des organes de gestion et un péril imminent. On choisit un juge des référés et les actes de l’administrateur sont dans l’ordonnance.

Section 2. Les demandes en justice en vue d’obtenir la nomination d’un expert chargé de fournir certaines informations.

§1. La nomination d’un expert de gestion

cette technique est prévue que pour les sociétés à risque limité. La nomination de l’expert se fait dans le cadre d’une demande en référé. Les textes pour la SARL art 223-37, pour les sociétés par action art 225 à 231. Dans les SARL, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent soit individuellement soit en se groupant demander en justice la nomination d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. S’il est fait droit à la demande, la mission détermine l’expert et met les frais à la charge de la société.

Ce rapport sera annexé à celui du commissaire au compte. Pour les sociétés par action, le pourcentage d’actions détenues doit être moins importants. il faut un ou plusieurs actionnaires qui détiennent au moins 5 % du capital social. Avant de pouvoir demander cette expertise, il faut un préalable étant que il y a eu des questions écrites posées à la direction de la société portant sur ces opérations de gestion.dans l’hypothèse où il n’aurait pas été répondu assez suffisamment, que le juge acceptera de nommer un expert. Le fait que dans le cadre des sociétés par action, l’expertise peut aussi porter sur des opérations de gestion dans les sociétés contrôlées par la société dans laquelle la demande est faite. Fournir des armes en vue d’un affrontement judiciaires avec les dirigeants de la société. Il faut démontrer que les opérations concernées sont de nature à porter atteinte à l’intérêt de la société. L’expertise ne peut porter que sur une opération déterminée et non un audit général de la gestion de la société. Cela ne peut que porter sur des opérations de gestion. Une opération de gestion : toutes les opérations qui procèdent de décisions des dirigeants de la société. Si l’opération est décidée par une assemblée générale ce n’est pas une opération de gestion.

§2. L’expertise in futurum

il s’agit d’une mesure d’instruction par art 145 NCPC : s’il existe un motif légitime de conserver ou établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. Pour les sociétés, ce texte permet de demander une expertise portant sur certains aspects de la vie de la société. Cette expertise peut être demandée dans toutes les sociétés et pour des opérations décidées par d’autres organes que ceux de gestion.

Section 3. L’usage abusif du droit de vote

Le code de commerce prévoit des mécanismes et sanctions en cas d’abus de pouvoir de la part des dirigeants. La mise en jeu de la responsabilité civile du dirigeant. Pour les sociétés à risque limitée, l’usage de mauvaise foi parles dirigeants des pouvoirs ou des voies dont il dispose en cette qualité lorsque cet usage est contraire aux intérêts de la société et procède de fins personnels. Pour les sociétés à risque illimitée, pour les associés, il n’y a pas de disposition. Le droit de vote est susceptible d’abus Dans les sociétés par action, l’hypothèse qu’un actionnaire a le contrôle d’une société et prend une décision qui ne correspond qu’à son seul intérêt. Pour les sociétés à risque limité, l’hypothèse d’abus d’égalité. On reconnaît qu’un usage abusif du droit de vote peut se produire dans une société à risque illimitée. C’est une question générale concernant toutes les sociétés.

§1. L‘abus de majorité

Cet abus peut être caractérisé dans les sociétés soumises à la loi de la majorité. Ce problème ne se pose que dans les organes délibérants à la majorité. C’est un problème assez proche de l’abus de droit. Une décision prise dans le seul but de nuire à la minorité. Fondamentalement la majorité est dans une situation différente de celle d’un particulier. La majorité a pour fonction de déterminer l’intérêt de la société. La majorité ne doit pas se déterminer par son intérêt propre mais par l’intérêt de toute la société. La minorité doit s’incliner si la décision prise de la majorité l’a été dans l’intérêt de la société toute entière. Le rôle de la minorité est de contrôle le rôle de la majorité, l’existence même de la minorité légitime la majorité.

Dans quel cas on considère que la majorité à abusé de son pouvoir ? 1er ex : la société dans laquelle le groupe majoritaire décide de ne pas redistribuer des dividendes pendant 3 exercices successifs. Le groupe minoritaire peut il faire annuler au motif d’abus de pouvoir ? 2ex : Dans une société dont l’activité à augmenté, le groupe majoritaire fait voter une résolution destinée à transférer l’activité de la société dans de nouveaux locaux qui seront construits par une société civile constitué entre les associés du groupe majoritaire. 3 ex : la société mère A qui a la majorité dans la filiale B, prend en charge le passif de la filiale alors qu’elle n’y était obligée par aucun texte. C’est au juge de définir l’intérêt de la société et de comparer cet intérêt avec la décision qui a été prise.

La jurisprudence règle le problème. L’abus de majorité : est abusive la décision prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité. Dans l’hypothèse d’un thésaurisation pendant 20 ans , la cour de cassation considère cela comme un abus de majorité. Les majoritaires étaient rémunérés aussi en tant que salariés et les minoritaires étaient prisonniers de la société car leurs titres n’étaient pas cotés. L’action doit être dirigé contre les associés du groupe majoritaire, on peut demander la nullité de la délibération S’il y a rupture d’égalité, ce n’est plus une décision prise dans l’intérêt commun des associés..

§2. L’abus de minorité

c’est le pendant de l’abus de majorité. On utilise une unité de blocage pour s’opposer à la prise de certaines décisions. Dans l’hypothèse où ces décisions doivent être prises à la majorité simple ou absolue. C’est par ex, refuser de transformer une société par action en SA. Décision CCASS 22.01.1991 Décision 14.01.1992 Décision 15.07.1992 Le critère adopté en jurisprudence : que si le blocage interdit la réalisation d’une opération essentielle pour la société est un abus de minorité et seconde condition : elle doit avoir lieu dans l’unique dessin de favoriser les intérêts de la minorité au détriment de l’ensemble des autres associés. On admet l’abus en cas d’opposition de capital d’une SARL car elle était destinée à atteindre le minimum légal qui venait d’être relevé par le législateur. On admet le refus de voter une augmentation de capital indispensable à la survie de la société et ce refus était motivé par l’éviction de la personne qui faisait obstruction, d’un poste du conseil d’administration comme abus de minorité. On refuse cet abus dans l’hypothèse d’une obstruction de transformation d’une SARL en SA. Et aussi refusé pour une augmentation de capital qui était destiné à favoriser la modernisation des instruments de fabrication mais non indispensable à la survie de la société alors qu’une augmentation de capital d’un montant inférieur aurait du suffire à établir un rapport correcte entre capitaux propre et l’endettement à moyen et long terme.

La sanction de l’abus de minorité On peut condamner à des dommages et intérêts. La meilleure des réparations est celle en nature : la possibilité de passer outre l’obstruction du minoritaire. Le rejet de l’action en nullité de la délibération prise en méconnaissance de l’obstruction. La chambre commerciale CCASS considère que cela n’est pas possible car le juge peut pas se substituer aux organes sociaux pour valider une décision quelle qu’elle soit. La CCASS confirme sa solution de 1992 et propose la solution : le juge du fonds quand il a caractérisé l’abus de minorité doit désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires et de voter conformément à l’intérêt de la société lors de la prochaine assemblée. La CCASS préfère légitimer une expropriation temporaire du propriétaire plutôt que de permettre au juge de se substituer aux organes sociaux.

§3. L’ abus d’égalité

C'est l'hypothèse où il y a plusieurs associés qui détiennent une participation identique aux droits de vote : ils ont un pouvoir égalitaire. Ce n'est pas seulement l'hypothèse d'une société à deux associés détenant chacun 50% des droits. C'est aussi l'hypothèse d'associés égalitaires majoritaires. Ex, on pourra constater un abus d'égalité dans une société composée de quatre associés, trois détenant chacun 30% des droits et un détenant 10%. Ou encore l’hypothèse d'associés minoritaires égalitaires. Ex, dans une société composée de neuf associés, sept détenant 5%, un détenant 10% et un détenant 55%.

Quoi qu'il en soit, l'abus d'égalité a les mêmes conséquences qu'un abus de minorité : il empêche la prise de décision. Autrement dit, les associés égalitaires bloquent la décision. Ainsi, la qualification de l'abus d'égalité répond aux mêmes conditions que celles de l'abus de minorité (Cass, 3ème civ, 14 février 2007. V. dans le même sens Cass, com, 16 juin 1998)

A contrario, si plusieurs associés égalitaires imposent leur décision, on est dans le cas d'un abus de majorité. Ex, deux associés égalitaires à 40% imposent leur décision au troisième qui détient 20%.

Section 4. LA remise en cause des actes et délibération de la société

Cela débouche sur la nullité de l’acte ou la délibération de la société.. le législateur à une attitude hostile pour les nullités. Si on appliquait les règles de droit commun ,il y aurait trop de cause de nullité avec des effets dévastateurs.

§1. Les causes de nullité

A. Le principe : pas de nullité sans texte

L'article 360 alinéa 1er de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L.235-1 du Code de commerce dispose: "La nullité d'une société [...] ne peut résulter que d’une disposition expresse de la présente loi ou de celles qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne [...] la société par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice du consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité ne peut non plus résulter de la nullité des clauses prohibées par l'article 1844-1 du Code civil". Pour les sociétés commerciales,

1. des actes ou de délibérations modifiant les statuts.

Il ne peut y avoir nullité de ces actes ou délibérations que s’il y a violation du présent livre 2 du code de commerce. 3 sources de nullités : -la violation d’une disposition express du livre 2 code de commerce (disposition pour laquelle on prévoit la nullité comme sanction de la violation). -les nullités fondées sur le droit commun des contrats (ART 1108 CC). -les nullités fondées sur la violation des dispositions du CC régissant les sociétés. (ART 1844-10)

des règles prévoyant expressément la nullité comme sanction de leur violation pour les sociétés par action.

2. Les actes et délibérations non modificatifs des statuts

Il a plus de causes de nullité. Toutes les causes de nullité qui sont élus pour les actes et délibérations modifiant les statuts. Il pourra avoir nullité pour cause de nullité commune des contrats, dispositions express. Le changement est qu’il peut y avoir nullité en cas de violation d’une disposition impérative du livre 2 du code de commerce. Les dispositions impératives recouvrent toutes les dispositions d’ordre public car le texte prévoit qu’il n’y a pas de dérogations statutaires possibles et que toute clause contraire est réputée non écrite.

L’hypothèse d’une disposition dont la violation est sanctionnée pénalement. Le fait qu’il est une sanction pénale montre qu’il s’agit d’un texte impératif donc possibilité d’annulation. Soit la sanction pénale est mise en place pour éviter d’utiliser la sanction de la nullité. L’hypothèse où il y a une violation d’un texte réglementaire pris en application du texte législatif. Pas de problème si le texte de loi précise que la sanction est la nullité. Dans les autres cas, la jurisprudence indique que quand le texte du décret forme un tout indissociable avec le texte de la loi, la sanction de la nullité doit être admise. En ce qui concerne l’ordre du jour dans les sociétés par action. Quand cela ne forme pas un tout indissociable, on est hostile à la nullité.

La violation des dispositions statutaires par une décision. L’hypothèse où le texte des statuts reprend simplement une disposition impérative, pas de problème. Quand la loi prévoit la nullité comme sanction de la violation d’une disposition statutaire, pas de problème. Dans les autres cas, la solution n’est pas précisée.

B. Les exceptions

La fraude et l’abus de majorité. Aucun texte du code de commerce et civil ne prévoient la nullité des délibérations ou d’un acte modifiant ou non les statuts en cas de fraude. La fraude est le fait pour un sujet de droit de se soustraire à l’application d’une règle de droit obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif.

Il est admis que la fraude est une cause de nullité en droit des sociétés. En matière d’abus de majorité, aucun texte ne prévoit la sanction de la nullité de la délibération en matière d’abus de majorité. Art 1382 CC : en fin de compte, la nullité est considérée comme un mode de réparation en nature. Pour une action en responsabilité en générale, on peut avoir une réparation en équivalent ou en nature. On peut dire que l’annulation de la délibération serait une réparation en nature. L’autre solution pour justifier la nullité en abus de majorité, on dit que cet abus est une hypothèse de fraude. Art 1833CC : sa violation est sanctionnée par la nullité par application de l’art 1844- 10 CC.

§2. Le régime de l’action en nullité

qui peut agir en nullité ? les personnes qui y ont intérêt. Si la loi ne dit rien, on distingue entre nullité absolue et relative. Si le texte protège certaines personnes, c’est une nullité relative et seules celles ci peuvent agir. Par ex, pour la convocation des associés au assemblée générale, la violation du texte ne peut être invoquée que par un associé. Le gérant non associé ne peut pas invoquer cette violation.

La prescription : délai de droit commun : 3 ans dès le jour où la nullité est encourue. En matière de fusion et coopérations assimilées: c’est 6 mois En matière d’augmentation de capital : 3 mois. Une possibilité de régularisation et le tribunal peut accorder des délais sauf pour la nullité fondée sur une irrégularité de l’objet social. Si l’action est recevable et si la cause de nullité est jugée fondée, la nullité n’est pas forcément prononcée. On distingue entre délibérations nulles et ceux qui sont annulables. Cela se fait à partir de la lettre du texte. Le juge n’annulera que s’il considère que la violation de la règle a eu un impact sur la délibération. Ce n’est que la violation de règles fondamentales ou essentielles. Les hypothèses de la convocation irrégulière d’assemblée d’actionnaires.

§3. Les effets de la nullité

Lorsque la nullité est prononcée, elle met fin sans rétroactivité à l'exécution du contrat (art 1844-15 du Code civil). La société n'est nulle que pour l'avenir contrairement au droit commun des contrats. La nullité résultant de l’incapacité ou vice du consentement est opposable même aux tiers par l’incapable, ses représentants légaux ou l’associé dont le consentement a été surpris par erreur, dol, violation.(violence et non violation)