Droit commercial/L'entreprise commerciale individuelle/Le commerçant

Droit commercial

• La délimitation du domaine d’application du droit commercial
• Évolution
• Les sources du droit commercial
• L'esprit du droit commercial
• L'organisation judiciaire
• Structures administratives et professionnelles
• L'entreprise commerciale individuelle
  • Le commerçant
  • Le fonds de commerce

CHAPITRE 1 LES CONDITIONS REQUISES POUR DEVENIR COMMERÇANT

des conditions tenant à la personne et d’autres tenant à l’activité

Section 1: les conditions tenant à la personne

Par application du principe de liberté du commerce et de l’industrie, ces conditions sont peu nombreuses sauf pour les professions réglementées pour protéger des intérêts individuels ou l'intérêt général.

- S’agissant des conditions pour la protection des intérêts individuels :

• le fondement de la plupart de ces conditions des idées de message attaché aux professions commerciales. incompréhensible

• Le commerçant peut gagner plus qu’un employé mais risque sa fortune.

• La position du législateur est assez libérale car il se réserve des réglementations particulières. Peut être commerçant toute personne âgée de plus de 18 ans accomplis et saine d’esprit. Pas de commerçant mineurs, émancipés ou incapables.

- Pour les conditions protectrices des intérêts généraux : interdiction et restriction et incompatibilité. les interdictions générales: le fondement c’est le défaut d’honorabilité qui conduit à exclure certaines personnes. art L. 47: l’assainissement des professions commerciale par la loi. elle contient toute une série d’interdiction: toute personne condamnée pour vol, escroquerie à plus de 3 mois ferme d’emprisonnement sans sursis est frappé d’interdiction de plein droit d’exercer une profession commerciale.

s’il exerce quand même une activité commerciale: il est passible d sanctions correctionnelle au plan pénal, au plan civil néanmoins est considéré comme un commerçant de fait c’est-à-dire qu(il est soumis à toutes les obligations sans bénéficier des avantages qui sont attachés à la fonction de commerçant.

les restrictions: elles tiennent à la profession et elles visent un certain type de personnes et les fonctionnaires, les officiers ministériels, ou encore les professions libérales réglementées. donc un officier ministériel ne peut pas être en même temps un commerçant; le fondement de cette indépendance et la dignité de la profession visée par les restrictions se traduisent par un certain nombre d’incompatibilité. pour certaines catégories d’étrangers la délivrance de cette carte sera automatique s’il existe des conventions entre la France et d’autres pays et pour d ‘autres se ne sera pas automatique car il n’y a pas e conventions. des exceptions pour les ressortissants d’Algérie et ceux ressortissants de la CE.

Section 2. Les conditions tenant à l’activité

la personne doit accomplir des actes de commerce, à titre de profession habituelle et de manière indépendante.`

$1. L’accomplissement des actes de commerce

l’acte de commerce est opposé à l’acte civil. pour les actes de commerce, on distingue les actes de commerce par forme, ceux par nature, ceux par accessoire. plutôt que de parler d’actes de commerce par forme ou par nature on parle d’une commercialité par forme ou par nature.

la commercialité par forme: c’est ‘hypothèse où le mécanisme qui est utilisé par l’individu. la commercialité c’est-à-dire qu’on ne s’occupe pas de savoir si l’objet de l’acte est commercial ou civil. deux hypothèses: la lettre de change et les sociétés commerciales La lettre e change: art L.110- 1 al 10: dit que la portée par une personne sur une lettre de change constitue un acte commercial: ordre donné par un tiers au titre de payer une personne, le bénéficiaire. la solution particulière car pour la signature est portée sur d’autre actes comme le chèque, billet à ordre, tout dépend de la nature de l’obligation principale en vertu de laquelle la signature a été émise. pour la signature sur la lettre de change il faut toujours un acte de commerce ou on veut appliquer un même corps de règles à l’ensemble des signataires d’une lettre de change, on veut pas distinguer selon qu’un acte soit civil ou commercial.

Les sociétés commerciales: art 210-1 code commerce: considère que les sociétés qu’il énumère sont des sociétés commerciales par leur forme.

cela signifie que ces sociétés sont toujours commerciales même si elles ont une activité autre et cela signifie que ces actes passés par une société commerciale sont donc des actes de commerce. mais des sociétés commerciales par forme peuvent exercer une activité civile. les sociétés commerciales sont très importantes du point de vue numérique, économique et la commercialité par la forme est de savoir tout e suite quelles sont les règles applicables;

l’explication réside dans ce qui a été la plus grand scandale du 19^e siècle, celui ci du canal de panama, une usine à gaz géante où beaucoup de gens ont perdu beaucoup d’argent investis. la société du canal ne pouvait être mise en faillite car elle était commerciale et à l’époque c’était interdit. la commercialité par forme ne permet pas de déterminer quelles sont les activité commerciale. si on veut déterminer cela il faut se référer aux actes de commerce par nature mais cela ne résout pas tout car il y a des problèmes de frontières avec d’autres pays.

A. Les actes de commerce par nature

il suffit de se référer à l’article L. 110-1 code commerce. on peut distinguer les actes de commerces en raison de leur objet et ceux car effectifs aux entreprises.

a. Les actes de commerce en raison de leur objet`

ce sont des actes qui supposent pas nécessairement que l’on bénéficie d’une organisation matérielle pour pouvoir les accomplir et pour la majorité de la doctrine les actes isolés constituent un acte de commerce (il faut une répétition); s’il y a répétition d’actes de commerce par nature et exécution de cet actes à titre habituel, la personne qui effectue cet actes est qualifiée de commerçante, le sera également si’ elle effectue en entreprise. quels types d’actes ? - L’achat pour revendre art L.110-1 et 2: tout achat d’un bien meuble pour le revendre soit en nature soit après l’avoir travaillé ou mise en œuvre. tout biens immeubles pour le revendre.

Cela concerne toutes les opérations sur meubles corporels ou incorporels, également tous les immeubles à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs s bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux. cela car le législateur ne veut pas remettre en cause les avantages accordées aux sociétés ou aux immeubles. le promoteur immobilier exerce une activité civile sauf si celui ci fait une activité commerciale et alors sa société sera commerciale.

pour les actes de commerce il faut une condition en plus: c’est qu’ à l’achat doit être réalisé avec l’intention de revendre et cette intention doit exister au moment de l’achat. La jurisprudence ajoute encore que l’achat doit comporter l’intention de réaliser un bénéfice.

- Le opérations de banque et de change

il faut regarder dans le code monétaire et financier art L. 311-1: c’est la réception de fonds du public, les opérations de crédit, la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de paiement. le problème pour les banques mutualistes car a priori ces banques poursuivent un but spéculatif. ça explique que dans le premiers temps, ces banques accomplissent pas d’actes de commerce. ensuite, en réalité c’est le caractère commercial. le texte qui énumère ce genre d’activité parle pas d’une exigence de spéculation et car des banques qui cherchent la réalisation de bénéfice même si elles ne les distribuent pas leurs clients.

- Les actes de courtages art L110-1 al 7 le courtage se définit comme l’opération par laquelle une personne : le courtier met en relation deux autres personnes ensemble pour la conclusion d’un contrat. une différence avec le mandat car le courtier n’a pas le pouvoir d’engager une ou l’autre partie. tous les courtiers ont le statut de commerçant même s’ils travaillent avec des contrats civils.

- Les opérations de commerce effectuées en entreprise: ce sont des actes par lesquels le code utilise expressément le terme d’entreprise mais ce terme n’est pas proche de la lettre car une absence de structure organisée comme l’indifférence dès lors qu’il y a répétition. la location de meubles les entreprises de manufactures, e commercialisation, de transport.

-les sociétés de fourniture; d’agences, de bureau d’affaires, établissement de vente à l’encan, sociétés de spectacles de public. cela vise les fournitures de biens et de services. cela vise la gestion d’affaires d’autrui. la vente aux enchères au public (art. 320-1 à 320- 1 code commerce)

nul ne peut faire d’enchères au public à titre professionnel dans son commerce. une activité réservé aux bien d’occasions ou neufs issus directement de la production du vendeur si celui ci n’est ni commerçant ni artisan. (art L321-3 code commerce): vente aux enchères électroniques)

le critère de l’acte de commerce peut être un acte de spéculation le critère peut être l’idée d’entreprise. une activité commerciale exercée sans structure matérielle d’appui et d’autres activités commerciale dans la société. quand surgit une activité nouvelle, se pose le problème de savoir si elle est commerciale ou non?

B. Le problème des frontières avec d’autres activités

les entreprises artisanales, agricoles, libérales.

- la différence entre commerçant et artisan les intérêts de cette différence ont diminués et sont résiduels. l’artisan relève de la juridiction civile sauf les procédures collectives donc devant les tribunaux de commerce compétent. l’artisan est immatriculé sur le registre des métiers. il effectue des actes de commerce à titre habituel; une différence d’ordre politique pour faire bénéficier ceux ci d’un régime de faveur. on utilise les critères suivant: l’artisan est un travailleur manuel, qualifié, son entreprise est modeste et n’accomplit pas d’actes de commerce sans rapport avec son activité.

- La différence entre commercial et agricole l’agriculteur accomplit des actes civiles par nature. il bénéficie d’un certain nombres de mesures (régime social). cela est bouleversé par les techniques modernes de production. la loi du 30.12.1988: réfute avoir un caractère civil tout ce qui est une activité agricole de base. ce qui correspond à la maîtrise et l’exploitation d’un site biologique de caractère animal ou végétal. toutes les activités dite d prolongement: transformation des produits agricoles et activités para touristiques. Cette loi supprime le principal intérêt de la différence, les agriculteurs peuvent bénéficier du régime des procédures collectives.

- la différence commerciale et activités libérales on considère les professions intellectuelles, libérales ont un caractère civile. Cela ne correspond pas à la réalité; bien souvent les membres des professions libérales sont autant attiré par l’argent que le commerçant. ces activités sont toujours de nature civile pour la compétence des tribunaux, le problème de la preuve, le problème de la clientèle. un droit à présenter la clientèle. À côté des professions libérales, il y a d’autres professions intellectuelles qui sont commerciales ou civiles. il y a des entreprises libérales qui utilisent comme support des sociétés commerciale “SEL” (société exercice libéral). il faut privilégier la forme ou l’activité. les SEL sont réglée par le COJ (code de l’organisation judiciaire). qui attribuent la compétence aux tribunaux civils; pour les professions libérales avec les sociétés libérales pures, la solution est moins certaine. ce problème de frontière a des intérêts diminuant avec le temps la loi du 26,07,2005 réforme les procédures collectives. elle soumet les membres des professions libérales et indépendantes aux procédures collectives. l’intérêt devient insignifiant. les véritables intérêts concernent le régime des actes, et la cession de clientèle.

§2. L’accomplissement de ces actes à titre de profession habituelle

ils sont accomplis à titre professionnel et habituel. - a titre professionnel: c’est une occupation de toute ou partie des moyens d’existence; dans l’hypothèse ou la personne à différentes professions dont l’une est commerciale même d’importance secondaire, celui ci exerce aura la qualité de commerçant. une exception: quand l’activité commerciale est un complément nécessaire de celle civile.

- a titre habituelle: (art L.121- 1): il faut qu’il y ait répétition mais combien? il n’y a aucune jurisprudence sur ce point. on considère que le législateur et les tribunaux n’ont pas fixé de chiffre pour éviter de se laisser enfermer. il faut exclure de la catégorie des commerçants, ceux exerçant des actes isolés.

§3. Une activité exercée de manière indépendante

une idée de risques attachée à cette catégorie. cette condition est posée par les tribunaux car il ne peut y avoir d’exercice de profession commerciale si celle ci n’est pas exercée indépendante. l’indépendance peut être conçu seulement juridiquement ou économiquement. au plan juridique, toute personne est indépendante au plan économique, toute personne doit avoir la personnalité juridique et agir librement;

le commerçant fait des actes en son nom et pour son compte propre. on exclus différentes personnes comme les salariés, les dirigeants de société commerciale, les gérants salariés. le locataire gérant est un commerçant car il exploite à ces risques et périls. il loue on fonds de commerce et l’exploite moyennant le paiement d’un loyer versé au propriétaire du fonds de commerce. cela ne signifie pas qu’il ne peut pas y avoir qu’un seul commerçant. il peut y avoir deux personnes qui exploitant un même fonds de commerce d’où co exploitation car elles sont sur un pied d’égalité, chacune ayant fait des actes de commerce donc considérée comme commerçante. chacun pourra être remis en redressement judiciaire.

section 3. Les incidences particulières résultant du mariage du commerçant

il faut déterminer l’influence du régime de mariage adopté?

quel que soit le régime adopté, chaque époux peut effectuer librement des actes d’administration nécessaire à l’exercice de sa fonction. pour les actes de disposition, il faut distinguer dans un régime séparatiste (séparation des biens), l’époux propriétaire en dispose librement. dans un régime de communauté, le époux ne peuvent l’un sans l’autre aliéner ou grever les immeubles, fonds de commerce, exploitation dépendant de la communauté. la cession d’un élément isolé du fond de commerce est possible. le problème des dettes contractées par l’époux dans le cadre de son activité commerciale. si c’est un régime séparatiste, les biens de l’autre ne sont jamais touchés si c’est régime de communauté, les biens communs répondent des dettes de l’époux.

dans la demande d’immatriculation, doit figurer la date et lieu du mariage et si après une modification du lien du mariage, il faut le réinscrire. jusqu’à une ordonnance du 06,05,2005 le régime matrimonial devait être mentionné au RCS.(registre du commerce et des sociétés)

§2. Le conjoint du commerçant

(art L. 121-3) le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de son époux.

l’hypothèse du conjoint travaillant avec le commerçant, cet article ne résout pas tout, on le combine avec l’art (L.121-4): le conjoint du chef d’une société artisanale, commerciale, libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle, il opte pour différents statuts: conjoint collaborateur, salarié ou associé.

- le conjoint salarié: est quelqu’un qui est régit par art (L. 784-1)du code de travail. application de ce code au conjoint du chef de société qui est salarié, placé sous son autorité et perçoit une rémunération horaire égale au SMIC.

- le conjoint associé: deux époux associées dans une même société

- le conjoint collaborateur: (art L.121-5): qui travaille avec le commerçant, lui est subordonné mais sans rémunération. si un commerçant, la déclaration est donné au RCS. le conjoint a un mandat légal lui permettant de faire au nom du commerce, les actes d’administration concernant les besoins de la société. chaque époux peut y mettre fin avec une déclaration au RCS. ce conjoint est électeur et éligible aux chambres et tribunaux de commerce.

- le conjoint co exploitant: (art L.121-3): pose une présomption simple de non commercialité pour le co exploitant conjoint. celui ci peut acquérir la qualité de commerçant dans le cadre de l’exploitation du fonds de commerce de son conjoint. quand il accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle.

la cour de cassation casse les arrêts de la cour d’appel quand le seul élément d’immixion du conjoint dans la gestion du fonds. l’hypothèse de la société de fait: le contrat entre deux personnes des caractéristiques d’une société sans la volonté de s’associer.

CHAPITRE 2: DÉTERMINATION ET PREUVE DE LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

savoir si telle personne assujetti aux obligations pesant sur les commerçants? si elle relève de la compétence des tribunaux de commerce? si elle peut bénéficier des avantages liés à cette profession?

le principe: la liberté de preuve de la qualité de commerçant d’où une insécurité certaine mais atténuée par l’immatriculation au RCS.

Section 1. La liberté de preuve de la qualité de commerçant

même si ce principe de liberté de la preuve n’existait pas, la qualité de commerçant se prouverait librement car on prouve des actes matériels et non juridiques. la qualité de commerçant est prouvé par tout moyen même les présomptions de faits: installation matériel, contrat soumis au régime des commerçants. on peut mieux atteindre celui qui est commerçant par personne interposée.

la décision donnant cette qualité à une autorité relative(seulement entre les parties au procès). cela débouche sur une incertitude. les inconvénients sont plus théoriques que réel car l’immatriculation au RCS joue un rôle primordial dans la matière.

Section 2. le rôle particulier du RCS

en 1919, on crée le RCS. sur le texte de base: décret de 1953 refondu en 1967. actuellement régit par le décret du 30.05.1984. article L.123-6 à L.123-9 code du commerce

§1. Les règles générales relatives à son organisation

la tenue du RCS: par le greffier du tribunal de commerce sinon par le greffe du TGI statuant commercialement. il tient le registre sous la surveillance d’un juge du tribunal. il y a un registre local dans chaque tribunal de commerce. il y a un registre national qui centralise toutes les informations locales tenu par l’institution nationale de la propriété intellectuelle.

- Le registre local: un fichier alphabétique avec un dossier individuel avec la demande d’immatriculation. pour les personnes morales, il y a un dossier annexe avec les pièces et documents qu’elles ont tenu de déposer.

Les personnes tenues de s’immatriculer: les commerçants, les sociétés commerciales, les sociétés civiles, groupements d’intérêt économique, les EPIC les représentations commerciales des états étrangers.

1981: création CFE (centre de formalité des entreprises): application du système du guichet unique. depuis 1984: le passage au CFE est obligatoire. le CFE va transmettre les différents documents aux différentes obligations concernées et au greffe du RCS.

le décret de 1978: un délai bref, un jour ouvrable après le dépôt d’un dossier complet sauf s’il s’agit d’un dossier qui nécessite un examen particulier: 5 jours. si le dossier est incomplet, le greffier demande sa régularisation dans un délai d’un jour. le requérant a 15 jours pour s’exécuter.

en août 2003, création d’un récépissé de création d’entreprise remplaçant l’immatriculation. la transmission par voie électronique la création d’entreprise, modification de sa situation ou cessation de l’activité.

En dépits des délais, la délivrance du certificat d’immatriculation (K-BIS), ce délai était trop long pour les sociétés car tant qu’on peut pas le montrer, les fonds des apports des associés restaient bloqués. le récépissé pouvant être obtenu dès la justification d’un dépôt du dossier complet. il permet d’accomplir des démarches nécessaires auprès des organismes publiques et privés chargés d’une mission publique.

Dans quels délais cette immatriculation doit elle avoir lieu? le délai pour les personnes physiques (L.123-8): 15 jours dès le commencement de l’activité. le délai pour les personnes morales, pas de délai prévu, c’est l’immatriculation qui confère la personne morale.

la demande d’immatriculation doit avoir certaines mentions qui sont différentes selon que ce soit une personne physique ou morale. pour les personnes physiques, on indique le nom, nationalité, domicile, situation matrimoniale, si on a une déclaration d’insaisissabilité.

pour les personnes morales, on indique la forme sociale c’est-à-dire une SA, SARL (cela indique le degré de responsabilité de chaque associé). le capital social, la personne représente légalement la société. seule celle ci a le pouvoir d’engager la société). des modifications qui peuvent arriver par la suite sur ces renseignements feront l’objet d’inscription modificatives: celle de la cessation d’activité: - pour le commerçant, il doit se radier du RCS dans le mois de la cessation d’activité - pour les personnes morales, la décision de dissolution est publiée au RCS et la radiation intérieur à la clôture des opérations de liquidation.

l’immatriculation suppose qu’on fournisse différents renseignements. comment contrôle t on les inscriptions? quel est le rôle du greffier? l’ampleur du contrôle donné au greffier au tribunal, dépend du rôle qu’on confère au RCS. 3 conceptions:

- de n’y voir qu’un simple répertoire des entreprises sans conséquence d’ordre juridique donc le contrôle est léger du greffier

- l’immatriculation est vu comme un rôle constitutive de droits. on est commerçant quand on s’est immatriculé. ‘immatriculation confère de manière irréfragable la qualité de commerçant avec un contrôle très poussé donc le registre est tenu par un tribunal

- dans l’immatriculation, on voit comme une présomption simple de commercialité. ce contrôle est confié au greffier qui a des pouvoirs limités sous le contrôle d’un magistrat.

si les contestations sont présentes, le magistrat les tranchera. ce système s’oriente vers un contrôle de plus en plus poussé car sous sa responsabilité, il doit contrôler la régularité des demandes et que l’ assujetti remplit les conditions de diplôme et d’autorisation.

il exerce ce contrôle au moment de l’immatriculation et pendant la procédure d’immatriculation. en cas de contestation entre l’ assujetti et le greffier, c’est le président du tribunal de commerce ou le juge qui est commis à la surveillance du RCS, qui tranchera le conflit.

les sanctions an cas de défaut d’immatriculation

- une procédure d’injonction à l’initiative du juge commis à la surveillance du RCS ou le procureur de la république ou tout intéressé. on décerne une injonction à une personne de s’immatriculer ou modifier des éléments; si la personne ne s’exécute pas dans les 15 jours c’est passible d’une amende de 3 750 €.

- en cas de déclaration inexacte donnée de mauvaise foi en vue de l’immatriculation ou lors d’une inscription modificatrice, l’amende est de 4 500 € et 6 mois de prison. ce registre est public donc on peut le consulter sur place et obtenir à ses frais une copie intégrale ou extraits ou des pièces déposées en annexe.

une évolution grâce à la télématique, les recherches sont facilitées par un registre alphabétique et les personnes immatriculées indiquent sur leur correspondance et documents commerciaux, leur numéro sirène: 9 chiffres qui est attribuée par l’INSEE. ces renseignements n’ont aucune valeur légale. le RCS n’est pas un registre qui centralise toutes les informations relatives à un commerçant. d’autres registres: celui des publicités des opérations de crédit-bail, celui des nantissements.

§2. Les effets de l’immatriculation, publicité au RCS

les effets de l’immatriculation: pour les personnes physiques, l’effet de l’inscription c(est une présomption légale de la qualité de commerçant, cette présomption n’est pas opposable aux tiers et à l’administration qui apportent la preuve contraire. les tiers et administration ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption quand il savait que la personne immatriculée n’était pas un commerçant.

en cas d’absence d’immatriculation, la personne non immatriculée ne peut se prévaloir de la qualité” de commerçant à l’égard des tiers, ni se prévaloir des qualités attachées à la qualité de commerçant, ni du statut de baux commerciaux.

le non inscrit ne peut se soustraire aux obligations et responsabilité est inhérente à la qualité de commerçant. il perd les avantages et gagne les inconvénients.

la cessation des effets de l’immatriculation: cette cessation résulte de la radiation (L.123-8 al 2): tant qu’on est immatriculé on peut se prévaloir de la perte de la qualité de commerçant vis à vis des tiers même quand les tiers savent la cessation de l’activité.

pour les personnes morales, les effets sont que la société jouit de la personnalité juridique.

B. Les effets quant aux faits et actes non publiés (L. 123-9)

la personne assujetti ne peut opposer aux tiers ou l’administration publiques, dans le cadre de son activité commerciale, les faits ou actes qui avaient du être mentionnées. si le tiers, ou l’administration ont eu la connaissance du fait ou de l’acte au moment où ils ont contractés, le tiers ou l’administration ne peut se prévaloir de l’inopposabilité. c’est à la personne assujetti qu’incombera la charge de la preuve de cette connaissance. les tiers et l’administration peuvent se prévaloir des faits et actes non publiés s’ils y ont un intérêt. ces règles valent pour tous les actes de délibération et décision déposées en annexe au RCS.

CHAPITRE 3 LES CONSÉQUENCES DE LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

ces conséquences touchent t les actes accomplis et les obligations pesant sur les commerçants. la qualité du commerçant a deux effets: attraction de certains dans l’orbite du droit commercial et des limites.

section 1. Les conséquences quand aux actes

elles touchent la nature de l’acte et les conséquences du régime juridique des actes fait par le commerçant.

§1. Les conséquences quand à la nature des actes

un effet d’ attraction d’actes dans l’orbite du droit commercial avec des limites.

A. Attraction de certains actes de l’orbite du droit commercial.

cet effet résulte d la théorie de l’ accessoire. c’est une commercialité par accessoire. quand la qualité de commerçant déteint sur lactes faits par celui ci, c’est une commercialité subjective de droit. cette théorie se bâtit sur 3 textes: ancien article 631 code de commerce: les contestations relatives aux engagements entre commerçants relèvent des tribunaux de commerce. l’ancien article 632 code de commerce: sont es actes de commerce, toutes les obligations entre négociant, marchands et banquiers. et l’ancien article 638 code de commerce: les billets à ordre souscrit par un commerçant sont censés être fait pour les besoins du commerce.

un billet à ordre est un engagement pris par une personne à un bénéficiaire de payer une somme à une certaine date.

cette théorie aboutit a ce “ que la commercialité part de l’acte et en retour elle retombe sur d’autres actes pour en saisir le plus grand nombre”. un acte civil par nature devient commercial car il est accessoire d’une activité commerciale, d’un commerçant. pour deux raisons: - unifier le régime des actes accomplis du commerçant - résoudre des problèmes de compétence. deux conditions remplies pour avoir la commercialité par accessoire: - l’acte est accomplis par un commerçant sont pour les besoins de son commerce. les tribunaux posent une présomption sur laquelle les actes de toute nature effectués par un commerçant sont présumés fait pour le besoin du commerce. c’est une présomption simple. le commerçant peut en démontrer le contraire. vaut elle selon la nature des actes faits? pour les quasi délits et délits survenus dans une activité commerciale la jurisprudence répond oui.

on ne doit pas confondre avec la théorie de commercialité objective par accessoire en fonction d’un acte, un acte civil par nature sera commercial car il est accessoire de l’acte commercial. bâtit sur la jurisprudence: l’ancien article 91 code de commerce relatif aux gages constitués; les règles du gage commercial s’appliquent aux gages constitués par un non commerçant qui est l’ accessoire d’un acte de commerce.

cette théorie s’applique à 3 hypothèses: les intérêts pratiques sont toujours un problème de compétence des tribunaux et souvent l’application de règles spéciales. - les opérations effectuées par un non commerçant partant sur le fonds de commerce. (la location d’un fonds de commerce, la vente d’un fonds de commerce). l’acte sera considéré comme un acte de commerce qui limite de manière général “ un acte accomplit par un non commerçant devient un acte de commerce quand il est passé en vue d’exercer une activité commerciale et il est indispensable à l’exercice de cette activité”. les héritiers d’un commerçant qui décident de vendre le fonds e commerce.

- les billets à ordre et chèques du commerçant sont des actes de commerce quand la dette est par l’activité commerciale. le gage commercial est soumis aux règles de commerce quand il garantie une règle de commerce même quand celui qui le constitue n’est pas un commerçant.

-le problème de cautionnement pour garantir les dettes souscrites par une société pour le patron. c’est un acte civil car désintéressé qui peut devenir commercial dans certains cas. ce sera un acte commercial quand il est donné par un non commerçant chaque fois que la personne s’est portée caution aurait un intérêt patrimonial au paiement de al dette de garantie alors même qu’elle ne participe pas directement à l’activité commerciale. pour les associées majoritaires, épouse de gérant, des décisions dans le sens contraire; quelle que soit la juridiction choisie par le créancier, souvent la caution conteste la compétence dans un but dilatoire. il vaudrait mieux que le critère de la jurisprudence soit remplacé par un critère objectif donc serait commercial, le cautionnement de toute obligation commerciale. 3 intérêts: la compétence, la solidarité et les tribunaux ont tendance à être moins stricte pour les mentions figurant sur l’acte de cautionnement commercial.

B. Les limites

cela concerne la commercialité subjective par accessoire

1. L’effet d’attraction partiel

des situations dans lesquelles des actes vont être soumis au régime des actes de commerce tout en échappant à la compétence des tribunaux de commerce. on est dans la situation commerciale pour un des parties et civil pour l’autre. c’est un acte mixte.

- les limites résultant de textes particuliers

ces textes visent les actes soumis au régime juridique des actes de commerce mais échappent à la compétence des tribunaux de commerce. les baux commerciaux relèvent de la compétence civile. de même pour les accidents de la circulation, tout ce qui est conflit individuel du travail, compétence du conseil des prud’hommes. toutes les marques et brevets, tout ce qui relève des contrats de consommation. ` c’est la compétence du TI. dans les cas la compétence s’explique par al volonté d’unifier le contentieux. dans la plupart des actes ce sont des actes mixtes car d’un côté on a un commerçant et de l’autre un particulier.

- les limites de cette théorie d’actes

la nature de l’acte d’un commerçant et non commerçant. l’idée d’acte mixte. le problème de la compétence des tribunaux. le problème de règles de preuve applicables; la jurisprudence tient compte de la double nature de l’acte en appliquant un principe de distributivité.

la compétence des tribunaux si c’est el non commerçant qui est demandeur, il aura le choix entre le tribunal de commerce et celui civil; si c’est le commerçant qui est demandeur, il assigne devant le tribunal de civil. ces règles sont guidées par l’idée que ces tribunaux de commerce sont d’exception jugeant les litiges entre commerçants.

l’application en matière de preuve pour les actes juridiques d’une valeur supérieur à 800 € la preuve est par écrit avec des exceptions. en droit commercial, c’est le système de la liberté de la preuve, on prouve par tout moyen. pour les actes de plus de 800 € on combine les solutions, la preuve à l’égard d du commerçant est une preuve rapportée par tout moyen. quand c’est le commerçant qui veut prouver contre le non commerçant il doit de soumettre au système civil. il y a d’abord un problème de compétence à résoudre puis un problème sur le régime de preuve applicable. on aboutit à une situation où la compétence est au tribunaux de commerce et l’application des preuves de droit civil.

2. L’absence totale d’effet d’attraction

les dettes fiscales considérés par les tribunaux des hypothèses où la théorie d’acte civil par accessoire joue. ( des actes de commerce sont effectués par un professionnel non commerçant sont considérés comme des actes civil car ils sont fait par un civil dans l’exercice et besoins de son activité.

§2. Le conséquences relatives au régime juridique des actes accomplis par le commerçant.

des dispositions particulières qui soumettent certains actes à certaines règles. l’exigence d'un écrit pour un vente de fonds de commerce. on applique les règles de droit civil pour les contrats et conventions. sur certains points, on a des règles dérogatoires valant pour out acte de commerce sauf textes particuliers. cela con cerne la preuve et la prescription.

A. Le problème de la preuve

en droit commercial, une exception prévue a l’article L.110-3: à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen sauf dispositions contraires par la loi”. une nécessaire rapidité en matière de transaction commerciale. il est possible de retenir une preuve comme témoignage, présomption, correspondance, livres de commerce, factures que cela émane de l’autre partie. le système de liberté de preuve: il est ainsi possible de prouver contre les mentions d’un écrit par un témoignage. de nombreuses exceptions: des dispositions spéciales exigent un écrit, d’autres mécanismes nécessitant un support écrit (chèque, effet de commerce). cela concerne le contenu et le problème de la date. pour prouver contre un commerçant il faut respecter les règles de l’article 1326 CC “il faut que l’écrit est une date certaine”.

en droit commercial, l’écrit fait preuve de sa date jusqu’à preuve du contraire. pour que la règle de la liberté de preuve s'applique, i faut 2 conditions: - l’objet de la preuve (preuve d’acte de commerce) - une preuve à l’encontre du commerçant la seconde condition explique que cette règle ne s’applique pas au cautionnement d’un gérant d’un SARL au profit de cette société.

B. La prescription

article L.110-4: “les obligation nées de leur commerce, entre commerçants ou entre non commerçant et commerçant se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes”.

en droit commercial, la prescription est abrégée pour mettre en accord le délai de prescription avec le délai imposé aux commerçants pour la conservation de leur livre de commerce. on considère cette prescription abrégée comme la contrepartie du danger de la liberté de la preuve.

son champ d’application vise les actes de commerce mais cela vise t elle les actes mixtes? oui, car on ne peut pas demander aux commerçants de faire le tri entre les opérations faite avec les commerçants et celles faites avec les non commerçants; cela concerne le obligations quasi contractuelles ou encore délictuelles.

cette prescription ne joue qu’à défaut d’une différence plus courte. des prescriptions plus courtes sont nombreuses: celle de 5 ans pour les paiements d’intérêt, celles de 2 ans pour les acte de marchands au titre de marchandises vendues à un particulier. la prescription annale (article L.133-6) en matière de transport. la jurisprudence considère que la prescription de 10 ans s’écarte quand une autre spéciale est plus longue.

Section 2. Les obligations pesant sur les commerçants

les obligations varient selon l’activité du commerçant. il y en a des générales qui s’appliquent à tous les commerçants et d'autres plus spécifiques. elles sont étendues à l’ensemble des professionnels. le commerçant est soumis à de multiples obligations: obliger d’établir des factures (L.441-3), obliger d’avoir des comptes bancaires; pour les règlement au dessus de 750 € il procède par CB, virement chèque bancaire.

§1. Les obligations comptables

les commerçants sont obligés de tenir une comptabilité. les règles de base figurent dans le code de commerce. (L.123-12 et suivant). ces obligations ont été changées sous l'influence de directives européennes pour améliorer l’information. il y a des régimes simplifiés pour les petits commerçants.

A. Les documents comptables de l’entreprise commerciale

la comptabilité joue un rôle essentielles dans le droit des affaires. les documents qui procèdent des obligation comptables générales: cela suppose l’établissement de documents d’enregistrement de contrôle, de synthèses.

les documents d’enregistrement et de contrôle.: le livre journal qui enregistre opération par opération, toutes les opérations qui affectent le patrimoine de l’entreprise. le grand livre classe selon le plan comptable, les écritures qui sont portés chronologiquement dans le livre journal. le livre d'inventaire qui a pour objet de contrôler un fois par an, l’existence et la valeur des différents éléments du patrimoine de la société qu’il s’agisse du passif ou actif. ils doivent être tenus sans blanc ni rature. les documents de synthèse: l’établissement des comptes annuels. (L.123-12 al 3): chaque commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice en vue des enregistrements comptables et de l’inventaire. les comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat, et une annexe. ceux ci forment un tout indissociable. le compte de résultat trace tous les mouvements et opérations conduisant au résultat. il retrace les produite et charges de l’exercice après la déduction des amortissements et provisions, il montre lé bénéfice ou la perte de l’exercice .

l’annexe complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat. on peut déroger exceptionnellement à une règle comptable si cela donne une image fidèle de la société. cela doit être mentionnée et expliquée dans l’annexe. l’annexe assure la régularité et la sincérité des comptes et permet aux comptes de donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et le résultat de la société.

les comptes annuels se réfèrent à 3 systèmes. pour la tenue des comptes il y a des règles de base.

2. les règles de base relatives à l’établissement des comptes

- l’établissement d’une comptabilité en partie double: chaque opération à 2 écritures en sens opposée qui s’équilibre au débit et crédit. cela permet de repérer les erreurs et un analyse plus précise des comptes pa la multiplication des présentation et évaluation. - la permanence des méthodes de présentation et évaluation. (L. 123-17): on ne peut changer la présentation ou évaluation qui s’il y a un changement exceptionnel dans la situation de la société. - les règles d’évaluation sont soumises aux obligations de régularité, sincérité et respect du principe de prudence. l’évolution des biens doit se faire à leurs coûts historique c’est-à-dire la valeur d'entrée dans le patrimoine de la société. on procède à une évaluation séparée des éléments du passif et actif, on interdit des compensations; ces principes impliquent le fait en cas d’insuffisance des bénéfices; on procédera aux amortissements et provisions nécessaires.

les amortissements: constatent dans le bilan, la diminution de la valeur d’un bien du à son vieillissement. le bien figure à l’actif pour sa valeur historique et dans le compte de résultat au titre des charges d’exercice, une dotation aux amortissements correspond à la perte de valeur subi par le bien au cours de l’exercice. on assure la sincérité des comptes et met en réserve chaque année les sommes nécessaires pour remplacer le bien quand il sera obsolète. l’amortissement augmente le passif donc baisse d’autant le bénéfice imposable.

la provision: est une constatation comptable de la dépréciation d’une valeur d’actif ou la constatation d’une charge future probable.

seuls les bénéfices réalisées à la clôture d’un exercice peuvent être inscrits dans les comptes de l’exercice.

B. Le rôle des documents comptables

ces documents ont un rôle primordial car cela ne concerne pas seulement le commerçant. cela concerne aussi tous les créanciers. pour les clients, pour le salarié, pour le fisc et pour toutes les sociétés cotées en bourse.

le premier rôle de ces documents: déterminer la situation financière de la société second rôle: constituer un élément de gestion en fournissant au chef de société des éléments à éclairer ses prises de décision. troisième rôle: un rôle probatoire (L. 123-23) (Article 1330 CC). ces sociétés sont dotées de conserve les documents pendant 10 ans.

quelle est la force probante de la comptabilité du commerçant? comment obtient on la production ou la communication en justice de ces documents comptables?

la force probante qu’il s’agisse e rapports entre commerçants. la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice. donc invoquée par celui qui l’ a établie. Quand elle est irrégulière, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. (L. 123-23).

quand il s’agit de rapport entre commerçants et non commerçants, les livres de commerce ne font preuve que contre les commerçants; la partie qui veut invoquer contre un commerçant une mention figurant dans sa comptabilité, elle peut se voir opposé les différentes mentions de cette comptabilité.

la production en justice pour pouvoir utiliser la comptabilité d’un commerçant pour la faire à son encontre, il faut la produire en justice. il faut tenir compte du “secret des affaires” qui garde le secret des éléments de comptabilité pour la concurrence. (L.123-23 al 3): la communication c’est-à-dire la mise à disposition de l’état de la comptabilité n’est possible que dans 4 cas: la succession, la communauté, le partage de société et la procédure collective d’apurement du passif. À côté de la communication, on a la représentation des livres de commerce suivant le code de procédure civile et concernent que les pièces qui ont attrait aux différents. la partie demandera au juge d’ordonner la production de cette pièce dont elle a besoin.

§2. Les obligations fiscales et sociales

les obligations sociales à titre personnel; le commerçant doit être affilié au régime d’assurance maladie, maternité, allocation vieillesse, caisse d’allocation familiales. si le commerçant emploie du personnel, il doit respecter l’ensemble des dispositions du code du travail et de payer les différentes cotisations sociales à sa charge. s’il relève d’un secteur couvert d’une convention collective il en est tenu aussi.

les obligations fiscales: le commerçant est imposé sur les bénéfices industriels et commerciaux. il paye la taxe professionnelle en fonction de la valeur locative des immobilisations et de la masse salariale. il paye la TVA mais il peut la récupérer.