« Droit commercial/L'entreprise commerciale individuelle/Le fonds de commerce » : différence entre les versions
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Il faut trouver un local bien situé, le louer et essayer d'attirer une clientèle.
On développe son affaire, fait des bénéfices et vend le bien : le
La localisation est importante.
Un risque pour le commerçant de voir son loyer augmenté : c'est le bail commercial qu'il faut protéger.
== Le statut du
Le
=== Les éléments du fond de commerce ===
Aucune énumération des éléments du
Il existe deux catégories de
==== Les éléments corporels ====
* Le matériel et l'outillage : c'est l'ensemble des biens mobiliers qui servent à l'exploitation du
* Les marchandises : les stocks de matière première destinés à être transformés et celles vendues tel quel. Dans différentes hypothèses, un problème de distinction entre le matériel et l'outillage.
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===== La clientèle et l'achalandage =====
La clientèle se constitue par des personnes qui viennent acheter dans le
L'achalandage est à lui seul insuffisant pour constituer l'élément clientèle du
La loi du 17 mars 1909, relative aux nantissements et à la vente du
La jurisprudence considère néanmoins qu'il ne peut y avoir de
Il faut une clientèle propre et pas celle d'autrui.
La jurisprudence allait plus loin, il fallait que la clientèle soit prépondérante (critère abandonné - Cass 19 mars 2003) ;
la même question se pose pour les stations services. Généralement, l'existence d'un
Le problème rebondit pour les franchisés : c'est le contrat par lequel le franchiseur confère au franchisé le droit d'utiliser une marque et ou une enseigne, lui transmet un savoir faire et une assistance commerciale, technique, administrative. En contrepartie, le franchisé s'engage à respecter une discipline commune et payer un droit d'entrée et des redevances pendant la durée du contrat.
Comment savoir si la clientèle est attachée à la marque ou au franchisé ?
S'il n'y a pas de clientèle
Il n'y a pas de
La cour de cassation penche du côté des franchisés et distingue la clientèle nationale attachée à la marque et celle locale. La locale n'existe que parce que le franchisé a mis en œuvre différents moyens à ses risques et périls pour la fidéliser.
Pour les autres commerces indépendants, la cour de cassation donne un retentissement à cet arrêt. Le commerçant dépendant doit démontrer qu'il exerce avec une autonomie de gestion. La cour de cassation oublie le critère de l'autonomie de gestion au profit de l'absence de contraintes incompatibles avec le libre exercice commercial (Cass. 3ème civ., 19 janv. 2005).
La clientèle n'est pas suffisante. Quand il n'y a pas de cession de clientèle, il n'y a pas de cession de fonds ; la clientèle se rattache à différents éléments matériels et immatériels généralement, il y a le nom commercial et l'enseigne.
===== Le nom commercial et l'enseigne =====
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Le problème de l'utilisation de son nom patronymique. Le nom est en dehors du commerce juridique.
En droit commercial, l'entrepreneur peut utiliser son nom, pour exercer son activité commerciale. S'il y a un risque de confusion avec une concurrence déloyale, le tribunal peut ordonner une distinction pour le second entrepreneur. Le patronyme devient un élément de
Cela devient un droit de propriété incorporel pour celui qui l'achète.
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===== Le droit au bail =====
Un
Un souci pour le locataire de se faire expulser à la fin du bail.
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b. Les lieux (L.145-1)
Le bail doit porter sur un immeuble bâti ou local permettant l'exploitation d'un
Cela exclut les terrains nus sauf édification d'une construction à effet commercial.
Qu'est ce qu'un local ?
Cela exclut les constructions mobiles, les emplacements variables dan une galerie marchande, les comptoirs de vente dans les grands magasins.
Le statut qui s'applique aux locaux accessoires d'un
c. L'exploitation du fonds
L'exploitation : exclut le locataire gérant qui exploite la clientèle du propriétaire d'un fonds. Il faut un
d. La durée et la nature du bail.
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Le législateur a mis une procédure à suivre : le locataire doit demander l'autorisation au propriétaire par actes extra judiciaire (par voie d'huissier), la demande doit être dénoncée au créancier inscrit sur le fonds qui ont la possibilité de demander à ce que le changement d'activité soit subordonner à des conditions de nature à sauvegarder leur intérêt.
Le créancier inscrit : bénéficie d'un privilège sur le
Le bailleur doit aviser de cette demande, ses locataires envers lesquels il s'est engagé à ne pas louer pour une certaine activité, donc le bailleur les avise de la demande de déspécialisation.
Le bailleur a un délai de trois mois pour se prononcer et en cas de silence de sa part il est réputé avoir accepté. En cas de refus de sa part, le locataire n'a plus qu'une seule possibilité, saisir le tribunal pour trancher le litige.
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Pour protéger le locataire on fait un système de la hausse des loyers qui ne peut excéder un certain pourcentage et là par exception car il y a eu une déspécialisation donc peut excéder ce montant.
Ces possibilités des despécialisations ont remis en cause le fondement du statut des baux commerciaux. En effet à l'origine ce statut est mis en place pour protéger le fonds de commerce, sa valeur constituée par le
2. la durée du bail
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3. le droit de céder son bail
C'est un des droits qui donnent de la valeur au
Il y a un régime dérogatoire (art L.145-16) code commerce : la nullité de toute convention
Est aussi autorisée la clause qui subordonne le droit de céder le bail même a l'acquéreur du fonds à l'accord du propriétaire. Cette clause se justifie par le fait que ce type de clause laisse la possibilité d'un recours du locataire en cas de refus injustifié.
De manière plus générale, cette solution se justifie par l' art L.145-16 constitue une exception et que celle ci est d'interprétation restrictive.
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Pour la sous-location autorisée, le bailleur devra concourir à l'acte de sous-location ainsi qu'au renouvellement postérieur. En cas de sous-location autorisée, le sous-locataire bénéficie du droit au renouvellement à l'égard du locataire principal mais ceci uniquement dans la mesure des droits du locataire à l'égard du bailleur.
L'hypothèse d'un contrat de location gérance : par lequel le propriétaire d'un fonds donne son fonds en location à une personne qui l'exploite à ses risques et périls ; cela porte sur un
Il bénéficie néanmoins du droit au renouvellement.
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C'est la prérogative essentielle du locataire. En ce sens c'est ce qui permet de parler d'une « propriété commerciale ». Le bailleur n'a que deux possibilités : soit il renouvelle le bail, soit il refuse le renouvellement et est obligé de payer une indemnité d'éviction dont le montant est très important ce qui le dissuade de refuser le renouvellement.
Ce droit au renouvellement appartient au locataire de l'immeuble à condition que le fonds ait été exploité pendant les trois dernières années.
Cela appartient au locataire même si celui-ci a donné son
La procédure de renouvellement : on suppose un bail d'une durée de 9 ans. À son expiration, il y a une prorogation du bail par tacite reconduction pour une durée indéterminée. Donc il y aura possibilité de résilier pour chaque partie moyennant un préavis de 6 mois.
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===== Licences et autorisations administratives =====
Un
Des mesures où ces licences permettent de présenter un successeur à l'agrément de l'administration, elles sont cessibles et feront partie du fonds.
Les licences peuvent être cédées à titre isolé dans certains cas. Si les cessions de tout le fonds sauf les licences, il n'y a pas de cession du fonds de commerce quand la licence ou autorisation était nécessaire pour l’exécution de l'activité.
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Ce sont des droits qui concernent les conférences, œuvres dramatiques, compositions musicales. Cela concerne tout ce qui est logiciel, les droits des artistes interprètes. Pour ce qui est de la propriété artistique et littéraire, la durée de protection est toute la vie de l'auteur et 70 ans après sa mort.
=== La nature juridique du
Ce qui constitue le lien entre ces différents éléments c'est qu'ils sont mis en œuvre pour attirer la clientèle.
Le fonds de commerce constitue un élément du patrimoine de son propriétaire.
==== Le
On peut imaginer que le
Aujourd'hui c'est la création d'une société unipersonnelle auquel on apporte le fonds et celle-ci gère le fonds et qui supportera les dettes de l'exploitation.
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La cession du fonds n'englobe ni les créances, ni les dettes nées du chef du cédant alors que des dettes n'ont d'intérêt que dans le cadre de l'exploitation.
On institue un régime de protection des créanciers du vendeur, pour qu'ils puissent se faire payer sur le prix de cession du fonds.
La solution juridique s'oppose à celles adoptées en droit comptable et fiscal car comptablement le
Cette distinction aboutit à une discrimination entre le commerçant qui exerce à titre individuel et celui qui exerce dans le cadre d'une société d'un point de vue juridique car pour le commerçant individuel c'est l'ensemble du patrimoine qui répond des dettes commerciales alors que pour le commerçant dans l'entreprise ce sera uniquement le montant des apports effectuées à la société qui répondent des dettes.
==== Le
Le
Le
Le fonds de commerce est un meuble d'une grande stabilité car il est attaché à un local, de ce fait on peut appliquer au
Le fisc se fondant sur la stabilité du
Dans la catégorie des meubles, on distingue les meubles corporels et les meubles incorporels.
Les meubles corporels peuvent être touchés, en opposition aux meubles incorporels qu'on ne peut pas toucher.
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Il ne vaut que par son exploitation, sinon il n'y a plus de clientèle donc plus de fonds ;
ce fonds peut être une source de crédits donc donné en garantie dans le cadre d'un nantissement. La vente de celui-ci peut être cédée, crédit bail du
=== L'exploitation du fonds ===
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Elle peut être directe ou indirecte.
==== L'exploitation directe du
Il appartient soit à une personne physique soit morale. Si c'est une personne morale c'est une société. Le fonds peut faire l'objet d'une exploitation directe. S'il appartient à une personne physique ce sera le fait du propriétaire du fonds. Si le fonds est à une société, c'est celle-ci qui va exploiter le fonds par le biais de ses organes.
Il y a encore exploitation directe quand le propriétaire est paresseux et relève les compteurs donc recrute un gérant salarié pour gérer le
Le gérant va représenter le propriétaire donc agir au nom et pour le compte de celui-ci. Il n'a pas la qualité de commerçant car il est salarié de la société. Seule la société ou la personne sera commerçant. Il n'est pas commerçant car il n'assume pas les risques de l'entreprise. Il ne participera pas aux pertes. La gérance salarié se distingue de la location gérance.
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Dans le cadre des procédures collectives car elle permet à l'administrateur de maintenir l'exploitation sans encourir les risques mais cela donne des abus et aujourd'hui l'utilisation est très règlementée.
Cette location gérance est possible si le bail de l'immeuble n'interdit pas la mise en location gérance.
Il faut que les conditions de la location gérance soient réunies. Cette location est une opération très différente du bail commercial car le bail commercial porte sur un immeuble et la location gérance porte sur une location de
C'est que cette location gérance n'est pas soumise aux statuts des baux commerciaux.
La location gérance n'est pas une sous-location d'immeuble.
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article 1108 CC et suivant.
Une spécificité quant à l'objet du contrat, car il doit s'agir d'un
Pour le locataire, la seule condition exigée est qu'il ait la capacité d'être commerçant.
Pour le loueur, les choses étaient très différentes mais assouplies en 2004. Le législateur a voulu éviter la spéculation sur les prix, donc pose des conditions très strictes, une vient d'être abrogée par une ordonnance de 2004.
La première condition est d'être commerçant pendant 7 ans au moins ou directeur commercial ou gérant salarié pendant la même période.
La seconde condition, il fallait avoir exploité au moins 2 ans le
L'ordonnance 25. 03. 2004 supprime la première condition. Le législateur maintient les possibilités de réduction ou suppression des délais ainsi que les exceptions.
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En cas d'infraction aux dispositions du bail commercial qui pourront être le fait du locataire, c'est le propriétaire du fonds qui est considéré comme responsable de toutes les infractions des dispositions du bail. Le bailleur d'immeuble peut interdire la location gérance par le biais d'une stipulation dans le bail commercial.
L'acquéreur du
La question de savoir si l'acquéreur du fonds est tenu par le contrat de location gérance ?
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Pour la reprise des stocks, le propriétaire n'est pas obligé de les reprendre. D'après (L. 122- 12 code de travail) il doit reprendre les salariés.
=== Le nantissement du
Le
Si le fonds peut constituer le socle d'une sureté, ce sera un instrument qui permettra d'accorder un crédit au propriétaire. Le fonds est lui même d'une grande stabilité.
Dès loi 17 mars 1909, sur le nantissement du fond de commerce. (L.142 et suivant).
Ces dispositions combinent les règles de l'hypothèque, car le
Le nantissement est un gage portant sur un meuble incorporel car le gage lui est utilisé quand la sureté porte sur un meuble corporel.
Le nantissement judiciaire est une voie d'exécution qui permet à un créancier de faire inscrire selon les cas avec ou sans autorisation judiciaire un nantissement sur le
Il y a aussi le crédit bail sur fonds de commerce qui combine les règles relatives à la location et à la vente.
Il y a aussi le privilège du vendeur du fonds du commerce quand il n'est pas payé comptant.
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Le droit de préférence
Le créancier a le droit d'être payé par préférence sur le prix de vente du fonds. Il peut y avoir plusieurs nantissements, celui qui sera préféré sera celui inscrit le premier. Pour pouvoir être payé, le créancier qui est impayé peut provoquer la vente aux enchères du
Le créancier ne bénéficie pas d'un droit de rétention (droit de retenir la chose) car le nantissement est fondamentalement un gage sans dépossession.
Le créancier nanti sera payé par préférence au créancier chirographaire.
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La purge des inscriptions (L.143- 12)
Le prix d'une vente d'un
Ce créancier va déclencher une vente aux enchères publiques dans le cadre de laquelle, il est le premier enchérisseur pour un montant égal au prix de vente plus le dixième.
====== Les mesures de garantie des créanciers nantis ======
Le
La garantie contre le déplacement du fonds
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Le propriétaire peut vouloir déplacer son fonds donc il doit notifier son attention aux créanciers inscrits au moins 15 jours avant le déplacement. Sinon c'est la déchéance du terme. Le créancier inscrit peut demander en justice que la déchéance du terme soit prononcée. Il faudra qu'il modifie l'inscription.
La garantie contre la vente séparée d'un élément du
Le droit de suite porte sur l'ensemble du
La seule possibilité pour le créancier nanti est de déclencher des poursuites pénales à l'encontre du vendeur de l'élément pour détournement d'objet soumis au gage.
Cette séparation peut se faire sur des éléments incorporels. Le créancier peut essayer de requalifier cette cession en cession ou vente de
Le droit de préférence est d'après la jurisprudence maintenu tant que le prix n'a pas été versé entre les mains du cédant d'où la possibilité pour le créancier de faire bloquer ce prix en pratiquant une saisie entre les mains du tiers détenteur.
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Si une résiliation amiable intervient, le créancier nanti ne bénéficie d'aucune garantie sur l'éventuelle indemnité de résiliation qui aurait été convenue au profit du locataire.
Le créancier titulaire d'un nantissement sur un
Le droit de préférence peut se faire sur un élément séparé du fonds.
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Celui-ci n'est pas une technique de crédit mais une mesure conservatoire et/ou une voie d'exécution analogue à l'hypothèque judiciaire.
Ce nantissement peut intervenir avant tout jugement au fonds visant à faire reconnaître une créance à l'encontre du commerçant.
Si ce nantissement intervient avant le jugement pour définir le montant de la créance, le créancier peut par voie de requête adressée au juge, de l'exécution de l'autorisation d'inscrire un nantissement judiciaire provisoire sur le
Il doit justifier d'une créance fondée en son principe et de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance.
Ce nantissement judiciaire est valable pendant 3 ans et pendant ce délai, le créancier devra introduire une procédure au fonds pour faire reconnaître sa créance.
Ligne 541 :
Le créancier peut introduire d'abord une procédure au fonds et ne demander l'inscription d'un nantissement judiciaire qu'une fois la procédure terminée.
=== La cession du
==== La vente du
(L.141- 1 et suivant)
Ligne 558 :
Pour le vendeur, même si c'est son dernier acte commercial de sa vie, il doit avoir la qualité de commerçant.
Pour l'acquéreur il faut aussi la capacité commerciale. S'il est mineur, il faut appliquer la règle relative aux mineurs. S'il est marié, il faut appliquer la règle de son statut matrimonial.
Il ne peut y avoir de précision pour lésion pour la vente de
L'objet de l'obligation du vendeur, c'est transférer la propriété d'un fond de commerce, les règles s'appliquent si on est bien en présence d'un
Le fait que la vente devra nécessairement comporter les éléments générateurs de transfert de clientèle.
La cession de la totalité des parts ou actions d'une société qui a pour seul actif un fond de commerce ne s'analyse pas en une vente de
Des particularités pour l'objet de l' obligation de l'acquéreur, c'est de payer.
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On n'exige pas un écrit comme condition de validité mais le code oblige à faire figurer un certain nombre de mentions dans l'acte de vente. En fait, il impose l'écrit (L.141- 1).
Une vente verbale de
Si l'écrit est exigé comme condition de validité cela veut dire que l'absence d'écrit sera sanctionnée d'une nullité absolue. L'absence des mentions obligatoires n'est sanctionnée que par une nullité relative et facultative, ce qui suppose que l'acquéreur arrive à démontrer que l'absence des mentions lui a causé préjudice.
Ligne 615 :
a. L'obligation de délivrance
Livrer la chose vendue. Cette obligation ne concerne pas le transfert de propriété. L'obligation de mettre l'acquéreur en possession de tout les éléments du
Pour les éléments incorporels, il faut remise des titres (art 1607CC) ou du fait de l'usage de ses éléments incorporels par l'acquéreur avec le consentement du vendeur.
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==== L'apport en société ====
Un
En contre partie de cet apport, l'apporteur aura des parts ou actions de la société qui seront proportionnelles à la valeur de son apport.
Ce n'est pas une vente.
L'apport d'un fonds en société pose les mêmes problèmes que la vente de
La société va utiliser une partie de son actif pour acheter le
Il est indispensable d'évaluer les apports en nature car cela détermine le nombre de parts. Les sociétés devront respecter ces règles. Il faut nommer un commissaire des apports pour la société anonyme. Il fera une évaluation qui ne sera qu'un avis pour les associés, au vu de cette évaluation les associés déterminent la valeur des apports.
L'évaluation du fonds aboutira à une estimation correcte.
Ce n'est pas la solution retenue par le législateur puisqu'en cas d'apports d'un
L'apport du fonds doit faire l'objet d'une publicité dans un journal d'annonce légal et au BODACC sauf quand l'opération s'intègre dans une opération de fusion.
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=== Le crédit bail sur fonds de commerce ===
C'est une technique de financement utilisable pour l'acquisition du
Depuis une loi de 1989, on peut utiliser cette technique pour l'acquisition d'éléments de
C'est une technique réservée aux établissements de crédit. Cet établissement va acheter un bien sur les indications de son client.
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Pour l'établissement de crédit cette opération est très intéressante car elle bénéficie de la règle de propriété. Le jour où elle n'est pas payée, elle récupère la propriété. Pour l'utilisateur la technique est intéressante car elle finance le bien par les revenus de l'exploitation.
Elle est très peu utilisée car au niveau de la garantie, il faut tenir compte de la consistance du
Cela s'explique aussi par l'inadaptation du régime juridique du crédit-bail, en simplifiant au maximum : c'est une location plus une vente à la sortie. Donc une location-gérance plus une vente. Or les règles de la location gérance sont inadaptées. Le délai de deux est écarté mais la vente reste solidaire du locataire pendant les 6 premiers mois. Si le locataire est défaillant, c'est au propriétaire d'assurer l'exploitation du fonds.
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